BGH, Urteil vom 19.7.2011, Az. XI ZR 191/10

 

§ 280, § 241, § 311 BGB

 

Stichwort: Aufklärungspflicht der Banken über erhaltene Rückvergütung (kick-back-Zahlungen)

 

Am 19 Juli 2011 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Bankberater Anleger über die Höhe der erhaltenen Rückvergütung (Kickbackzahlungen) aufklären müssen, auch wenn der Anleger nicht hiernach gefragt hat. Beruft sich der Anleger dann im Prozess auf die Aufklärungspflichtverletzung der Bank, so ist dies nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht treuwidrig.

Der Kläger wollte im vorgenannten Fall einen größeren Geldbetrag bei der beklagten Bank gewinnbringend und steueroptimiert anlegen. Letztendlich entschied sich der Kläger nach mehreren persönlichen Gesprächen mit dem Bankberater zur Investition in zwei Film- und Medienfonds. Hierbei handelte es sich um geschlossene Fonds, Gegenstand der Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und Vermarktung. Einer der Fondsbeteiligungen sah obligatorisch eine Kreditfinanzierung i.H.v. 45,5 % vor. Daraufhin nahm der Kläger bei einer anderen Bank ein Darlehen auf. Im Verkaufsprospekt hieß es, dass die beklagte Bank für die Vermittlung von Kreditfinanzierungen eine Vergütung von 4,9 % des platzierten Kommanditkapitals sowie ein Agio i.H.v. 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung i.H.v. 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhalte. Ende 2006 wurde ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung und Untreue gegen die Fondsinitiatoren eingeleitet und den Fonds die steuerliche Anerkennung entzogen. Der Kläger nahm die beklagte Bank auf Rückabwicklung der teilweise kreditfinanzierten Beteiligungen und auf Schadensersatz in Anspruch. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht gab ihr - bis auf einen Teil der Zinsforderung und des Anspruchs auf Begleichung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten - statt.

Das OLG war der Ansicht, dass eine Bank auch dann zur Aufklärung über zugeflossene Rückvergütungen verpflichtet sei, unabhängig davon, ob sich dies bereits aus dem Verkaufsprospekt ergibt. Die Revision der beklagten Bank hatte keinen Erfolg.

 

Der Bundesgerichtshof sprach dem Kläger nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligungen, mithin die Rückzahlung der geleisteten Einlagen zzgl. Agio sowie die Befreiung von der Darlehensrückzahlungsverpflichtung gegenüber der Beklagten zu. In einem Dreipersonenverhältnis bestehend aus dem Anleger, der beratenden Bank und einer weiteren Bank, welche die Kreditfinanzierung zur Verfügung stellt, befindet sich der Bankberater in einem Interessenkonflikt, da von einem Dritten Provision an ihn zurückfließt. Dieser Interessenkonflikt ist für den Kapitalanleger nicht offenkundig und er muss hierüber aufgeklärt werden. Das entspricht auch der gesetzlichen Wertung des § 31d WpHG. Anders als ein freier Anlageberater muss der Bankberater den Anleger ungefragt nicht nur über das "Ob", sondern auch über die Höhe der Rückvergütungen aufklären. Es ist nicht treuwidrig, wenn der Anleger, der nicht nachgefragt hat, sich später auf die Aufklärungspflichtverletzung beruft.

 

Anmerkung Rechtsanwalt Dr. Claussen:

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil klargestellt, dass die beratende Bank in einem Dreipersonenverhältnis aktiv über Provisionen aufklären muss, die sie von der finanzierenden Bank erhält. Dies wird in der Regel nicht erfolgt sein, so dass Anleger im Dreipersonenverhältnis gute Chancen haben und sich durch einen im Kapitalmarktrecht erfahrenen Rechtsanwalt beraten lassen sollten.

 

BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10

 

§ 280 BGB, § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

 

Stichwort: Verletzung von Beratungspflichten seitens der Bank bei komplexen Anlageprodukten – Spread Ladder Swaps -

 

Am 22. März 2011 hat der Bundesgerichtshof die Deutsche Bank zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, da die Bank nach Auffassung des Gerichts bei sogenannten Spread Ladder Swap-Geschäften ihre Beratungspflichten verletzt hat.

 

Spread Ladder Swaps sind hochkomplexe, risikobehaftete Anlageprodukte. Bei herkömmlichen Swaps tauschen die Bank und der Kunde lang- und kurzfristige Zinszahlungen gegeneinander aus, um Zinsrisiken abzusichern. Bei Spread Ladder Swaps handelt es sich hingegen um eine Wette auf die Entwicklung einer Zinsdifferenz. Wenn sich die Renditen anders entwickeln als erwartet, entpuppt sich das Geschäft schnell als sehr verlustreich. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Hygienebedarf Produzent, Ille Papier Service GmbH, auf diese Weise 540.000 Euro verloren. Spread Ladder Swaps wurden von vielen mittelständischen Unternehmen abgeschlossen. Auf die Banken könnten nach dieser Entscheidung beträchtliche Schadensersatzansprüche zukommen.

Die beiden vorinstanzlichen Gerichte, das Landgericht Hanau und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, hatten kein Verschulden bei der Bank gesehen. Die Bank habe bei Abschluss des risikoreichen Finanzgeschäfts anleger- und anlagegerecht beraten. Die allgemeine Bereitschaft des Unternehmens zur Übernahme von Risiken war bei Abschluss des Geschäfts nicht erfragt worden, dies hielten die beiden vorinstanzlichen Gerichte jedoch nicht für schädlich. Bei dem Gespräch sei ein Mitarbeiter des Unternehmens anwesend gewesen, der aufgrund der beruflichen Qualifikation als Diplom Volkswirt entsprechende Kenntnis von den hohen Risiken derartiger Spread Ladder Swap-Verträge hätte haben können.

 

Die Karlsruher Richter sehen dies anders. Im Rahmen ihrer Anlageberatung müsse die Bank vor Abgabe einer Empfehlung sehr wohl die Risikobereitschaft des Anlegers erfragen, es sei denn, die Risikobereitschaft des Anlegers ist der Bank aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung oder aus dem bisherigen Anlageverhalten des Anlegers bekannt. Auch die berufliche Qualifikation einer Mitarbeiterin des anlegenden Unternehmens lasse für sich allein weder den Schluss auf deren Kenntnis von den spezifischen Risiken des Spread Ladder Swap-Vertrages zu, noch könne allein aus etwaigen vorhandenen Vorkenntnissen auf die konkrete Risikobereitschaft des Anlegers geschlossen werden. „ Bei einem so hochkomplexen Anlageprodukt muss die Aufklärung gewährleisten, dass der Anleger im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber möglich ist, ob er die im angebotene Zinswette annehmen will.“ (Zitat aus dem Leitsatz des o.g. Urteils).

 

Für die Banken ändert sich durch diese Entscheidung Einiges, sie werden über eine strukturelle Änderung ihrer Beratungsgespräche nachdenken müssen. Die Banken müssen nicht nur das Risikoprofil des Anlegers genauer ermitteln, sondern bei Spread Ladder Swaps und vorsorglich auch bei anderen Risikogeschäften auf eine für den Anleger negativ ausgestaltete Risikostruktur hinweisen.

 

Anmerkung Rechtsanwalt Dr. Claussen

Diese Entscheidung ist ein Sieg für die Anleger, sie gibt ihnen die die Möglichkeit, bei Spread Ladder Swap-Verträgen Schadensersatzansprüche geltend zu machen, sofern das Risikoprofil nicht abgefragt wurde und der Anleger nicht über die Risikostruktur aufgeklärt wurde, weil diese Risikostruktur von der Bank bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet worden ist. Ob dieser Grundsätze auch bei anderen Swap-Geschäften oder anderen komplexen Finanzprodukten Anwendung finden werden, ist derzeit noch offen. Die Grundsätze dürften jedoch übertragbar sein. Grundsätzlich hält der BGH eine Bank jedoch nicht für verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit ihren Produkten Gewinne erzielen wolle, der insofern bestehende Interessenkonflikt zwischen Aufklärungspflicht und Gewinnerzielungsabsicht sei „offenkundig.“

  

  

 

Landgericht Hamburg, Urteil vom 20.01.2011, Az. 330 O 219/10

 

BGB, § 280

 

Lehman-Anleger aus den Monaten Mai, Juni, Juli, August und September 2008 haben vor dem Landgericht Hamburg gute Chancen, Schadensersatz zu erhalten. Achtung! Die Verjährung tritt taggenau drei Jahre nach dem Kauf, also jetzt in den Monaten Mai, Juni, Juli, August und September 2011 ein.

 

In einem Urteil aus dem Januar 2011 gegen das Bankhaus Delbrück Bethmann Maffai in Hamburg hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 30, erneut eine Bank verurteilt, die noch im Juli ein Lehman-Zertifikat, nämlich das Zertifikat „Lehman Bros Treasury Co. B.V. Expr.N 06.01.14 Basket", Fälligkeit: 06.1.2014, WKN: AOSUA9 / ISIN: DE000AOSUA99 verkauft. Insofern kann schon fast von einer gefestigten Rechtsprechung gesprochen werden, welche auf die Beratung der Dresdner Bank, Citigroup, Sparkasse Hannover und Haspa Anwendung finden dürfte.

 

Emittentin des Zertifikats war wieder die Lehman Brothers Treasury Co. B.V., eine niederländische Gesellschaft, die zum Konzern der Lehman Brothers Holdings Inc. gehört. Letztere war die Garantin der Emission.

 

Unstreitig war, dass es über Lehman Brothers hatte es vor dem Erwerb der Papiere mehrfach kritische Presseberichte gegeben. In dem Urteil werden unter anderem folgende Berichte aufgeführt:

-       die FAZ am 18.3.2008 unter der Überschrift „Flucht aus den Bankaktien" u.a.: „Gerüchte über Liquiditätsnöte der Investmentbank Lehman heizen die Krisenstimmung an Bankaktien erleiden drastische Verluste(...). Gleichwohl sackte der Kurs der Lehman-Aktie zeitweise um 40% ab, zum Börsenschluss lag er bei minus 19% (...). Analysten malen ein düsteres Bild wegen der schwierigen Lage sowohl an den Kredit- als auch an den Aktienmärkten.“

-       die Börsenzeitung am 28.3.2008 unter der Überschrift: „Finanzwerte stehen in der Gunst der Aktienanleger" u.a. „Erneut in die Schlagzeilen geriet indes die US-Investmentbank Lehman Brothers. Am Markt kursierten Spekulationen, dass das US-Institut in ernsthaften Schwierigkeiten sein soll. Daraufhin weiteten sich die Spreads der Credit Default Swaps auf Lehman aus. Lehman wies die Spekulationen indes zurück. Gerüchte über Liquiditätsengpässe hatte es bei der Bank schon einmal vor kurzer Zeit gegeben.”

-       die Börsen-Zeitung am 29.3.2008 unter der Überschrift: „Schlechte Konjunkturdaten drücken auf die Stimmung der Anleger — Wenig zuversichtlicher Ausblick auf das zweite Quartal — Gerüchte um Lehman Brothers" u.a.: „(...) Die Investmentbank Lehman befand sich wie schon vergangene Woche auf Achterbahnfahrt. Es wird weiterhin über drohende Rückzüge von Kunden und Geschäftspartnern spekuliert, die Lehman ähnlich wie Bear Stearns zu Fall bringen könnten. Wiederholte Dementis der Geschäftsleitung brachten die Gerüchte nicht zum Verstummen. (...)"

-       die Börsen-Zeitung am 11.4.2008 unter der Überschrift: „Lehman verschreckt Anleger / Liquidation von Fonds — Bank wehrt sich gegen Zweifel an Stabilität": „Die viertgrößte US-Investmentbank Lehman Brothers bleibt im Gerede. Die Nachricht von der Liquidation dreier Investmentfonds haben dem Institut zur Wochenmitte einen Kurssturz um 7% beigebracht; am Donnerstag beruhigte sich das Geschehen und in einem festen Gesamtmarkt lagen die Titel im Verlauf mit gut 2% vorne. (...) Wie zu erfahren ist, realisierte Lehman mit der Konsolidierung insgesamt Verluste von rund 300 Mill. Dollar. (...) Dem Eindruck neuerlicher Probleme trat Lehman Brothers am Donnerstag entgegen. Über die Belastungen sei bereits Mitte März bei der Präsentation vorläufiger Ergebnisse informiert worden und sie seien in den vor drei Wochen fürs Startquartal ausgewiesenen Abschreibungen von 1,8 Mrd. Dollar berücksichtigt, erklärte ein Sprecher der Börsen-Zeitung. Im Zahlen werk wies das Institut unter anderem Wertberichtigungen über 300 Mill. Dollar auf immobilienverwandte Anlagen aus. Konzernweit sanken die Einnahmen der Bank binnen Jahresfrist um 31% auf 3,5 Mrd. Dollar und der Nettogewinn brach um 57% auf 489 Mill. Dollar ein. (...). Auf Nachrichten von Belastungen bei Lehman reagieren Marktteilnehmer allerdings besonders sensibel. Seit Monaten ranken sich Spekulationen um das Haus, das sich wie die jüngst kollabierte Bear Stearns stark im Geschäft mit der Verbriefung von Schuldverschreibungen engagiert hatte. Und wie schon im Fall des zusammengebrochenen Konkurrenten sind schon Vermutungen laut geworden, Marktteilnehmer streuten bewusst Zweifel an der Stabilität, um von Leerpositionen zu profitieren. Anders als die vor der Übernahme durch JP Morgan stehende Bear Stearns, deren Manager offenbar untätig dem Niedergang des Instituts zuschauten, geht Lehman Brothers in die Offensive. Presseberichten zufolge intervenieren Führungskräfte des Instituts, wenn Händler anderer Häuser etwa im Interbankenhandel Ressentiments gegenüber der Bank zeigen. Zu Monatsbeginn zog Lehman zudem eine Kapitalerhöhung um ca. 4 Mrd. Dollar durch, womit sie zahlreiche Leerverkäufe auf dem falschen Fuß erwischte. Vollkommen aus der Luft gegriffen sind zumindest Spekulationen um weitere Verluste der Bank allerdings nicht. Im laufenden Quartal dürfte das Haus nochmal 2,3 Mrd. Dollar abschreiben müssen, meint die Deutsche Bank. Das Volumen an problematischen Vermögenswerten, deren Preise unter Druck stehen und die im momentanen Marktumfeld nicht leicht zu veräußern sind, veranschlagte Bernstein jüngst auf 87 Mrd. Dollar."

-       das Handelsblatt am 11.4.2008 unter der Überschrift „Amerikanische Banken liquidieren Fonds" u.a.: „Die Investmentbank Lehman Brothers hat im ersten Quartal drei Rentenfonds liquidiert und deren Papiere in die eigenen Bücher genommen. Hintergrund seien die wegen der Krise eingefrorenen Kreditmärkte, teilte die viertgrößte Investmentbank der USA gestern in einem Schreiben an die US- finanzmarktaufsicht SEC mit. (...) Mike Mayo, Analyst bei der Deutschen Bank in New York, rechnet mit Abschreibungen bei Lehman in Höhe von zwei Mrd. Dollar im zweiten Quartal. Die Erträge im laufenden Jahr würden auf das Niveau von 2005 sinken, schrieb er gestern in einer Studie. Magnus Mathewson, Analyst bei Hitchens, Harrisons & Co sagte, Lehman werde eine Reihe schwacher Quartale haben. 'Aber Lehman ein Insolvenz-Fall? Ich glaube nicht fügte er hinzu."

-       Die Financial Times Deutschland hatte am 13.6.2008 unter der Überschrift „Lehman opfert zwei Vorstände nach Kurssturz / Bankchef beklagte Erosion der Glaubwürdigkeit" u.a. „ Die US-Investmentbank Lehman Brothers hat zwei Vorstände aus dem Amt gejagt, um das schwer beschädigte Vertrauen der Investoren wiederzugewinnen. Finanzchefin Erin Callan und der Vorstand für das operative Geschäft, Joseph Gregory, räumen ihre Posten mit sofortiger Wirkung. 'Der Quartalsverlust von 2,8 Mrd. $ ist für mich nicht akzeptabel schrieb Lehman Vorstandschef Richard Fuld in einer Mitteilung an die Mitarbeiter, die der FTD vorliegt. 'Unsere Glaubwürdigkeit ist erodiert.' (...). Weniger wert als Commerzbank.

Nach dem Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Hamburg, der Spezialkammer für Anlegerschutzfälle, hat Delbrück Bethmann Maffai die ihr obliegenden Pflichten im Rahmen des „Tausches" der Commerzbank-Zertifikate gegen die Lehman-Papiere dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht über die negative Presseberichterstattung über Lehman Brothers Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei bei einem Beratungsvertrag der Anlageberater zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt habe sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Aus diesem Grund ist ein Anlageberater gehalten, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung muss der Anleger demgemäß unterrichtet werden (BGH NJW-RR 2009, 687, 688; BGH WM 2009, 2711).

 

Bei einer vernünftigen Prüfung durch Delbrück wäre ein Risiko erkennbar geworden, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen (vgl. BGH NJW-RR 2009, 618); BGH NJW 2008, 3700, 3701 Rz. 12, 14 m.w.N. zur Beratung durch eine Bank)."

Dies begründet das Landgericht Hamburg mit folgenden Argumenten:

-       es gab ab März 2008 gehäuft negative Berichte der Fachpresse über Lehman Brothers.

-       Neben den gravierenden Kursverlusten der Lehman — Aktie beschreiben die Artikel weitere erhebliche Probleme, nämlich die Notwendigkeit hoher Abschreibungen, die mehrfache (und zuletzt für das Marktumfeld überraschende) Durchführung von Kapitalerhöhungen, ein von 1,15 Mrd. Dollar auf knapp 500 Mill. Dollar eingebrochenes Nettoergebnis im ersten Quartal 2008 sowie einen Verlust von 2,8 Mrd. Dollar im zweiten Quartal 2008 und zunehmende Zweifel von Marktteilnehmern an der Stabilität der Bank.

-       Gerade im Hinblick darauf, dass die Ratingagentur Fitch den Ausblick für Lehman von „stable" gesenkt hatte und dass die Analysten davon ausgingen, dass das widrige Marktumfeld weiter werde, handelt es sich bei den Presseberichten um Meldungen, die für die Entscheidung eines Anlegers, Geld bei Lehman Brothers zu investieren, unter Umständen von maßgeblicher Bedeutung sein können.

-       Darüber hinaus ist zu sehen, dass die Berichte die problematische Situation der gesamten amerikanischen Investmentbankenbranche im Frühjahr und Sommert 2008 belegen.

-       Spätestens mit der Notrettung der Investmentbank Bear Stearns im Frühjahr 2008 wurde deutlich, dass die Investmentbankenbranche durch diese Krise nachhaltig erheblich beeinträchtigt werden würde. Zur vollständigen Aufklärung des Anlageinteressenten, der Anlagen eines im A-Bereich gerateten Emittenten zeichnet, gehört grundsätzlich auch die Mitteilung von Umständen, die eine Beeinträchtigung der Branche des Emittenten nahelegen bzw. nicht ganz fernliegend erscheinen lassen. Diese setzt nicht erst dann ein, wenn konkrete Hinweise auf eine Insolvenzgefahr des Emittenten vorliegen (so LG Hamburg, Urteil v. 22.4.2010, Geschäfts-Nr. 328 0 302/09).

 

Nach dem Landgericht Hamburg hätte eine Bank im Sommer 2008 — mithin zu einem Zeitpunkt, als es eine vertiefte Berichterstattung über die amerikanische Subprime-Krise und ihre Auswirkungen auf die amerikanischen Invest-mentbanken insgesamt und auch insbesondere Lehman Brothers gab -, wenn sie aktiv auf den von ihr beratenen Anleger zugeht und ihm zu einem „Tausch" von Zertifikaten einer deutschen Großbank gegen solche einer amerikanischen Großbank rät, auf eine derartige Presseberichterstattung über wirtschaftliche Probleme der Emittentin, die anhaltende fundamentale Krise ihrer gesamten Branche sowie auf die Herabsetzung des Ratings durch eine namhafte Ratingagentur hinweisen müssen.

Selbst bei einem spekulativen Anleger ist nach dem Landgericht Hamburg eine Aufklärung in einem solchen Fall erforderlich, um ihn in die Lage zu versetzen, die mit der Anlage verbundenen Risiken einschätzen zu können.

 

Anmerkung Rechtsanwalt Dr. Claussen: Die Argumentation greift nach unserer Einschätzung auch für Zertifikat-Käufe aus den Monaten Mai und Juni 2008, so dass gute Chancen für Anleger bestehen. Bei einem Kauf ab dem Juli 2008 bestehen sehr gute Chancen für Lehman-Anleger.

Hierfür spricht auch, dass die UBS nach einer Entscheidung der  US-amerikanischen Aufsichtsbehörde Finra (Financial Industry Regulatory Authority) Entschädigungsleistungen in Höhe von 8,25 Mio. Dollar an geprellte Anleger zahlen muss,  da die UBS diese "effektiv in die Irre geführt" habe. Die Bezeichnung der Lehman-Zertifikate als "100 percent principal protection notes" hätte 100-ige Sicherheit suggeriert. Insofern hätte die UBS ihren Kunden notwendige Informationen über die Kreditwürdigkeit des Emittenten geben müssen. Die Entscheidung der Finra überzeugt und ist auch auf deutsche Fälle übertragbar.

Es kommt hierbei jedoch stets auf eine genaue Prüfung des Einzelfalls an, da immer wieder erhebliche Unterschiede in den Fallgestaltungen bestehen.

Die guten Chancen von Lehman Anlegern lassen sich aus daraus ersehen, dass die beklagte Bank in Frankfurt wegen Lehman Brothers Twin-Win und Kupon Zertifikaten die Revision kurz vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und damit die stattgebenden Urteile OLG Frankfurt damit hat in Rechtskraft erwachsen lassen. Die langersehnte erste Entscheidung der XI. Zivilsenates des BGH ist damit ausgeblieben. 

 

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